O contrato bancário tem por fim, em sua essência, o crédito, consistindo o seu objeto e a razão de sua existência. Os bancos, portanto, são mediadores de crédito, eis que se obrigam a uma prestação que consiste em conceder o crédito (operações ativas), bem como recebem o próprio crédito (operações passivas).
Rizzardo, conceituando o crédito, expõe o que segue:
O crédito é definido como toda a operação monetária pela qual se realiza uma prestação presente contra a promessa de uma prestação futura. Marca o crédito, por conseguinte, a existência de um intervalo de tempo entre uma prestação e uma contraprestação correspondente. É indispensável a confiança de parte do que fornece o crédito na solvência do devedor [...] Aliás, a palavra crédito é originária do latim credere, com o significado de confiança.[1]
Deste modo, o crédito, tal como objeto típico dos contratos bancários, apresenta-se sob distintas modalidades. Inobstante a concessão de crédito envolver inúmeras formas – tais como a antecipação bancária, o desconto bancário, os contratos de abertura de crédito – o empréstimo é a figura mais típica dentre todos os demais contratos de crédito bancário. Tem por escopo o empréstimo bancário, também chamado de mútuo bancário ou mercantil, reembolsar o concedente do empréstimo, após certo tempo, os juros ou rendimentos que o dito prestatário retribui, correspondente ao preço equivalente ao tempo no qual dispôs dos valores que lhe foram transmitidos em caráter de propriedade.
Destarte, a concessão do crédito envolve múltiplas formas, que em última análise se resume no mútuo, cujas regras se aplicam a todos os tipos, regras estas que serão vistas a seguir.
Iguala-se o empréstimo bancário – referido também na doutrina como sendo sinônimo de mútuo bancário ou mercantil – praticamente ao mútuo comum, disposto no atual Código Civil[2], em seu artigo 586, cujo dispositivo estabelece que “O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisas do mesmo gênero, qualidade e quantidade”.
Portanto, de acordo com o texto legal, ocorre mútuo quando alguém entrega ao outro uma certa quantidade de coisas fungíveis, para que a consuma, comprometendo-se a devolver na forma e no prazo acordados não as próprias coisas recebidas, mas sim bens equivalentes em gênero, qualidade e quantidade. Portanto, no mútuo não se restitui o que se deu, mas sim o que corresponde ao que foi dado.
Conceituando o mútuo bancário, Coelho se posiciona da seguinte maneira:
O mútuo bancário é o contrato pelo qual o banco empresta certa quantia em dinheiro ao cliente, que se obriga a restituí-la, com acréscimos remuneratórios, no prazo contratado. O matiz dessa figura contratual, evidentemente, é o mútuo civil, empréstimo de coisa fungível (CC- 02, art. 586; CC – 16, art. 1.256). Ganha, no entanto, o contrato alguns contornos próprios quando o mutuante é instituição financeira. A particularidade do mútuo, relativamente ao civil, diz respeito aos juros [...] [3]
Desta feita, a particularidade entre o mútuo bancário e o civil diz respeito à cobrança de juros. No empréstimo bancário não vigora nenhuma limitação legal quanto à cobrança dos juros, sendo a taxa regulada pelo Conselho Monetário Nacional, que tem o poder decisório de, até mesmo, não fixar limite algum, deixando os percentuais flutuarem de acordo com o mercado da procura e oferta de crédito junto ao sistema financeiro.
Quanto à legislação que norteia o mútuo mercantil, Luz disserta o seguinte:
O mútuo mercantil passou a ser disciplinado pelo novo Código Civil, em seus arts. 586 a 592, aplicando-se subsidiariamente, caso necessário, os substituídos arts. 247 a 255 do Código Comercial, apesar de revogados, posto que a atividade comercial vale-se com freqüência do direito consuetudinário, onde aquele vetusto diploma garantirá prolongada sobrevida.[4]
No tocante aos elementos, os sujeitos dessa espécie de contratos são os bancos ou outras instituições financeiras e os clientes, podendo ser pessoas físicas ou jurídicas com capacidade suficiente para que adquiram obrigações. Acerca do objeto do contrato, esse consiste no dinheiro que o banco transfere à propriedade do cliente. A causa do pacto está na transferência do valor monetário, de modo que o prestatário possa utilizá-lo no setor visado com o empréstimo. [5]
Caracterizam-se os contratos de mútuo bancário por serem unilaterais e reais. É unilateral, conforme Abrão[6], porque “gera obrigações apenas para o mutuário, consistente na devolução do principal, juros, correção ou comissão. O mutuante nada se obriga, por que já cumpriu sua prestação”. A obrigação recai somente na pessoa do mutuário, tão logo lhe seja entregue o dinheiro. Outrossim, é pacto real porque só se aperfeiçoa com a efetiva entrega do dinheiro ou creditação na conta do mutuário. Faz-se imprescindível que ocorra a tradição no momento mesmo do contrato, caso não ocorra, como se posiciona Luz[7], “se postergada a tradição, o contrato só se aperfeiçoará no momento da entrega efetiva [...] se ela, a coisa, tiver sido entregue antes, o contrato estará automaticamente perfeito no momento mesmo de sua formalização”.
Considera-se, ainda onerosa a relação contratual, posto que o banco não pode transferir fundos sem cobrar a remuneração e os juros. Ademais, a onerosidade decorre das vantagens e sacrifícios que são distribuídos aos contratantes, posto que o mutuante se prive do uso e gozo da coisa em troca e rendimento e, por outro lado, o mutuário usa-a e dela usufrui o gozo, tendo que, obviamente, pagar por isso.[8]
Inicialmente, há de se destacar que o objeto do mútuo bancário é, basicamente, o dinheiro, portanto, bem fungível destinado ao consumo em atividades ou setores do interesse do mutuário.
Com a entrega da coisa, a propriedade desta se transfere ao mutuário, ou seja, é ato de alienação, não apenas transferência do direito ao uso. Com o recebimento, assiste ao prestatário a faculdade de aplicar a importância na forma que bem entender, segundo seus interesses.[9]
Rizzardo elenca algumas das obrigações a serem realizadas pelo prestatário:
Ao prestatário, todavia, atribuem-se obrigações como: a) Restituir a soma emprestada na época e nas condições combinadas. Vem a ser a principal obrigação do cliente. A restituição do valor recebido constitui um dos meios pelos quais os bancos e as entidades financeiras obtêm ingressos de fundos para poderem realizar novos investimentos [...] b) Abonar juros e comissões, encargos estes estipulados previamente, as comissões correspondem à contraprestação, ou ao preço do contrato; os juros equivalem à remuneração do capital. Como é sabido, o mútuo bancário é essencialmente oneroso. Desde a antiguidade foi permitido aos banqueiros cobrar taxas de juros e comissões superiores aos máximos previstos em leis nos contratos comuns [...] c) Amortizar o valor segundo os prazos estabelecidos. O empréstimo bancário ou financiamento, em geral, deve prever o tempo de devolução do capital e dos encargos, bem como a forma de amortização. Ou seja, se tais obrigações serão cumpridas em um só ato, ou se o adimplemento se efetuará em várias quotas, mediante prestações amortizáveis [...] d) Permissão ao banco para realizar qualquer tipo de verificação ou comprovação das atividades atendidas pelo valor emprestado. Assiste ao banco, também, o direito ao exame dos livros comerciais ou contábeis e de toda a documentação existente e referente à empresa ou mutuário [...] [10]
O mútuo bancário se convenciona a prazo certo, sendo o fator temporal é essencial, porquanto serve de base para o cálculo da incidência dos juros, correção ou comissão pelos bancos, razão pelo qual é de suma importância a omissão do prazo. Ressalta-se que o novo Código Civil[11], em seu artigo 592, inciso II, manteve a presunção do prazo de trinta dias se o mútuo envolver dinheiro, quando as partes não convencionarem de forma expressa, contendo a regra relacionada com a duração da operação.[12]
Luz enumera os casos em que ocorre o vencimento antecipado da dívida:
Ocorre vencimento antecipado da dívida: a) na falência ou insolvência do mutuário; b) se os bens que deu em garantia do empréstimo forem penhorados na execução de outro credor; ou c) se o mutuário, tendo sofrido modificação para menor em seu patrimônio, capaz de comprometer a solvabilidade da dívida, sendo-lhe exigida garantia da restituição nada responder, ou, ainda que respondendo, não oferecer as garantias solicitadas. Bastará, para tanto, notificar-lhe, dando-lhe ciência da exigência e prazo para cumprir as providências solicitadas, sendo razoável o de 30 dias.[13]
Assim como o prazo, os juros também devem ser previamente estipulados. Tratam-se de juros compensatórios ou retributivos, devidos em matéria mercantil desde o tempo do desembolso, ainda que não estipulados. Dado o caráter mercantil do contrato, é aceitável a convenção tácita de juros. Quanto à fixação do patamar de juros, o artigo 4º, inciso IX, da Lei 4.595/64, atribui ao Conselho Monetário Nacional a competência para atribuir a alíquota das taxas de juros de operações ou serviços bancários.
A liberdade para que se pactuem os juros segue conforme o termômetro da economia, a solidez da instituição que contrata, a realidade da inadimplência, enfim conforme as circunstâncias objetivas e subjetivas que se mesclam em cada operação bancária a ser contratada.[14]
Outra questão a ser abordada, é a da possibilidade, ou não, do mutuante receber a devolução do valor emprestado antes do prazo acordado, com a redução proporcional do pagamento dos juros e demais encargos.
Acerca do tema, Coelho ilustra interessantes ensinamentos:
[...] O pagamento antecipado, com a redução de juros e encargos, embora reinvista o banco na disponibilidade dos recursos, frustra, ainda que parcialmente, essa legítima expectativa do mutuante. Reduz-se, em outros termos, o preço da mercadoria que o banco negocia – os juros sobre o dinheiro posto à disposição do cliente. Existe, assim, um conflito entre os interesses dos contratantes: enquanto ao mutuário interessa ter o direito de antecipar a liquidação da dívida, mediante redução proporcional dos juros e encargos, para o mutuante, em geral, não há interesse em retomar a disponibilidade dos recursos emprestados antecipadamente e receber menos do que havia contratado. Dependendo do regime jurídico aplicável ao mútuo bancário, varia o interesse legalmente prestigiado. O direito comercial tutela o do mutuante e fixa a regra de que a devolução do valor emprestado antes do prazo estabelecido em contrato, por acordo entre as partes, somente pode ocorrer com a concordância do banco. Se o contrato de mútuo é omisso quanto à possibilidade de o mutuário obter a redução proporcional dos juros e encargos em decorrência do pagamento antecipado e a relação é interempresarial, o direito não existe. Todavia, se o contrato está sujeito ao regime de proteção do consumidor, a lei tutela o interesse do mutuário, e não do mutuante: o art. 52, § 2º, do CDC estabelece que o mutuário pode proceder à liquidação antecipada do devido ao mutuante, com direito à redução proporcional de juros e demais acréscimos.[15]
Pelo que se denota, o mutuário empresário não tem o direito de antecipar a devolução do dinheiro com redução proporcional de juros e encargos, a menos que expressamente previsto no instrumento contratual ou caso se aplique o Código de Defesa do Consumidor ao contrato.
Sobre a forma dos contratos de empréstimo bancário, o mesmo se realiza por meio de documento escrito, público ou particular, mais comum a última forma. Não estão obrigados a uma forma solene.[16] O instrumento público se impõe quando o contrato estiver com garantido por hipoteca. Via de regra, suas cláusulas vêm discriminadas com a estipulação dos juros, comissões, taxas, garantias, obrigações, prazo, modo de pagamento, causas de vencimento antecipado etc.
Usualmente, o contrato vem acompanhado de um título de crédito, tal como uma nota promissória, a fim de facilitar o protesto no caso de inadimplemento. Entretanto, o seu valor estará subordinado à exigibilidade do montante estipulado no contrato e à validade deste. No caso de execução, a instituição bancária opta por um ou outro título. Caso for executado o título acessório, o valor não poderá destoar do montante contratado no pacto.[17]
Em algumas situações a legislação proíbe a contratação do mútuo ou qualquer modalidade e concessão de crédito.
O artigo 34 da Lei n. 4.595/64 proíbe que as instituições financeiras concedam mútuo nas seguintes hipóteses:
I – a seus diretores e membros dos conselhos consultivo ou administrativo, fiscais e semelhantes, bem como aos respectivos cônjuges;
II – aos parentes, até segundo grau, das pessoas a que se refere o inciso anterior;
III – às pessoas físicas ou jurídicas que participem de seu capital, com mais de 10%, salvo autorização específica do Banco Central do Brasil, em cada caso, quando se tratar de operações lastreadas por efeitos comerciais resultantes de transações de compra e venda ou penho de mercadorias, em limites que forem fixados pelo Conselho Monetário Nacional, em caráter geral;
IV – às pessoas jurídicas de cujo capital participem, com mais de 10%;
V – às pessoas jurídicas de cujo capital participem com mais de 10%, quaisquer dos diretores ou administradores da própria instituição financeira, bem como seus cônjuges e respectivos parentes até o segundo grau.
Buscam as vedações legais o aperfeiçoamento do grau de segurança e transparência da operação, sem que se beneficie de modo direto pessoas impedidas, as quais em tese manteriam um privilégio frente ao mercado de crédito. Assim, a vedação se coloca como regra de ordem ética e, evidentemente, de transparência, evitando-se, ainda, operações irregulares entre grupos financeiros e econômicos, que levam à ruína a liquidez do sistema financeiro.
Destarte, por tudo isso devem as instituições financeiras estar cercadas de regras que contribuam para a excelência tanto do seu aprimoramento interno, quanto com seus clientes.
Acerca da distinção entre o mútuo bancário e o financiamento, neste ocorre a obrigação de conferir ao dinheiro emprestado uma determinada finalidade. No caso de financiamento, o mutuário não é inteiramente livre para destinar os recursos tomados, devendo obedecer à finalidade pactuada no contrato. O banco, por vezes, tem o direito contratual de proceder a vistorias que confirmem o correto direcionamento do dinheiro.
Por conta disto, conforme esclarece Coelho[18], uma das razões desta checagem por parte das instituições bancárias é que “há crédito bancário subsidiado por programas governamentais para o fomento de determinadas atividades econômicas, como no crédito agrícola, ou destinado ao equacionamento da questão habitacional”. Em casos como este, não tem os bancos apenas o direito, mas o dever de assegurar o destino adequado dos recursos objetos de financiamento. Aliás, conforme o artigo 20 da Lei n. 7.492/86, é crime contra o sistema financeiro nacional aplicar em finalidade diversa da prevista em contrato os recursos provenientes de financiamento.
Quanto à diferença entre o mútuo bancário e os contratos de abertura de crédito, vê-se que nesta o banco põe certo montante em dinheiro à disposição do cliente, que pode ou não utilizar esses recursos. O cliente apenas paga juros e encargos caso lance mão do crédito aberto em seu favor. [19]
23 Janeiro, 2008 -
Publicado por
Fellip |
Direito, Econômico, Jurídico |
Banco, Direito Bancário, Empréstimo Bancário, Financiamento, Mútuo |
3 Comentários
Olá Fellip,
Gostei muito do seu blog.
E o tema do post é muito pertinente.
Parabéns!
Gostei muito do blog, mas ainda tenho dúvidas no que tange aos juros. Gostaria de saber a partir de quando deverá ser aplicado juros nos contratos bancários, se a partir do atraso no pagamento ou do ajuizamento da ação?
E a multa qual o percentual a ser aplicado sobre o saldo devedor nos termos da lei 11.382/06. Aguardo uma resposta via e-mail.
Grata
Erondina
Não sei se vc poderá responder à minha pergunta: Contrato de mútuo, entre pessoa física e Instituição financeira, se nunca foi pago, e nunca foi cobrado pela Instituição, prescreve ? Depois de quanto tempo ? Grata