* O Contrato de Mútuo (Empréstimo) Bancário

  O contrato bancário tem por fim, em sua essência, o crédito, consistindo o seu objeto e a razão de sua existência. Os bancos, portanto, são mediadores de crédito, eis que se obrigam a uma prestação que consiste em conceder o crédito (operações ativas), bem como recebem o próprio crédito (operações passivas).

  

Rizzardo, conceituando o crédito, expõe o que segue:

O crédito é definido como toda a operação monetária pela qual se realiza uma prestação presente contra a promessa de uma prestação futura. Marca o crédito, por conseguinte, a existência de um intervalo de tempo entre uma prestação e uma contraprestação correspondente. É indispensável a confiança de parte do que fornece o crédito na solvência do devedor [...] Aliás, a palavra crédito é originária do latim credere, com o significado de confiança.[1]

  

Deste modo, o crédito, tal como objeto típico dos contratos bancários, apresenta-se sob distintas modalidades. Inobstante a concessão de crédito envolver inúmeras formas – tais como a antecipação bancária, o desconto bancário, os contratos de abertura de crédito – o empréstimo é a figura mais típica dentre todos os demais contratos de crédito bancário. Tem por escopo o empréstimo bancário, também chamado de mútuo bancário ou mercantil, reembolsar o concedente do empréstimo, após certo tempo, os juros ou rendimentos que o dito prestatário retribui, correspondente ao preço equivalente ao tempo no qual dispôs dos valores que lhe foram transmitidos em caráter de propriedade.

  

Destarte, a concessão do crédito envolve múltiplas formas, que em última análise se resume no mútuo, cujas regras se aplicam a todos os tipos, regras estas que serão vistas a seguir.

  

Iguala-se o empréstimo bancário – referido também na doutrina como sendo sinônimo de mútuo bancário ou mercantil – praticamente ao mútuo comum, disposto no atual Código Civil[2], em seu artigo 586, cujo dispositivo estabelece que “O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisas do mesmo gênero, qualidade e quantidade”.

  

Portanto, de acordo com o texto legal, ocorre mútuo quando alguém entrega ao outro uma certa quantidade de coisas fungíveis, para que a consuma, comprometendo-se a devolver na forma e no prazo acordados não as próprias coisas recebidas, mas sim bens equivalentes em gênero, qualidade e quantidade. Portanto, no mútuo não se restitui o que se deu, mas sim o que corresponde ao que foi dado.

  

Conceituando o mútuo bancário, Coelho se posiciona da seguinte maneira:

O mútuo bancário é o contrato pelo qual o banco empresta certa quantia em dinheiro ao cliente, que se obriga a restituí-la, com acréscimos remuneratórios, no prazo contratado. O matiz dessa figura contratual, evidentemente, é o mútuo civil, empréstimo de coisa fungível (CC- 02, art. 586; CC – 16, art. 1.256). Ganha, no entanto, o contrato alguns contornos próprios quando o mutuante é instituição financeira. A particularidade do mútuo, relativamente ao civil, diz respeito aos juros [...] [3]

  

Desta feita, a particularidade entre o mútuo bancário e o civil diz respeito à cobrança de juros. No empréstimo bancário não vigora nenhuma limitação legal quanto à cobrança dos juros, sendo a taxa regulada pelo Conselho Monetário Nacional, que tem o poder decisório de, até mesmo, não fixar limite algum, deixando os percentuais flutuarem de acordo com o mercado da procura e oferta de crédito junto ao sistema financeiro.

  

Quanto à legislação que norteia o mútuo mercantil, Luz disserta o seguinte:

O mútuo mercantil passou a ser disciplinado pelo novo Código Civil, em seus arts. 586 a 592, aplicando-se subsidiariamente, caso necessário, os substituídos arts. 247 a 255 do Código Comercial, apesar de revogados, posto que a atividade comercial vale-se com freqüência do direito consuetudinário, onde aquele vetusto diploma garantirá prolongada sobrevida.[4]

  

No tocante aos elementos, os sujeitos dessa espécie de contratos são os bancos ou outras instituições financeiras e os clientes, podendo ser pessoas físicas ou jurídicas com capacidade suficiente para que adquiram obrigações. Acerca do objeto do contrato, esse consiste no dinheiro que o banco transfere à propriedade do cliente. A causa do pacto está na transferência do valor monetário, de modo que o prestatário possa utilizá-lo no setor visado com o empréstimo. [5]

  

Caracterizam-se os contratos de mútuo bancário por serem unilaterais e reais. É unilateral, conforme Abrão[6], porque “gera obrigações apenas para o mutuário, consistente na devolução do principal, juros, correção ou comissão. O mutuante nada se obriga, por que já cumpriu sua prestação”. A obrigação recai somente na pessoa do mutuário, tão logo lhe seja entregue o dinheiro. Outrossim, é pacto real porque só se aperfeiçoa com a efetiva entrega do dinheiro ou creditação na conta do mutuário. Faz-se imprescindível que ocorra a tradição no momento mesmo do contrato, caso não ocorra, como se posiciona Luz[7], “se postergada a tradição, o contrato só se aperfeiçoará no momento da entrega efetiva [...] se ela, a coisa, tiver sido entregue antes, o contrato estará automaticamente perfeito no momento mesmo de sua formalização”.

  

Considera-se, ainda onerosa a relação contratual, posto que o banco não pode transferir fundos sem cobrar a remuneração e os juros. Ademais, a onerosidade decorre das vantagens e sacrifícios que são distribuídos aos contratantes, posto que o mutuante se prive do uso e gozo da coisa em troca e rendimento e, por outro lado, o mutuário usa-a e dela usufrui o gozo, tendo que, obviamente, pagar por isso.[8]

  

Inicialmente, há de se destacar que o objeto do mútuo bancário é, basicamente, o dinheiro, portanto, bem fungível destinado ao consumo em atividades ou setores do interesse do mutuário.

  

Com a entrega da coisa, a propriedade desta se transfere ao mutuário, ou seja, é ato de alienação, não apenas transferência do direito ao uso. Com o recebimento, assiste ao prestatário a faculdade de aplicar a importância na forma que bem entender, segundo seus interesses.[9]

  

Rizzardo elenca algumas das obrigações a serem realizadas pelo prestatário:

Ao prestatário, todavia, atribuem-se obrigações como: a) Restituir a soma emprestada na época e nas condições combinadas. Vem a ser a principal obrigação do cliente. A restituição do valor recebido constitui um dos meios pelos quais os bancos e as entidades financeiras obtêm ingressos de fundos para poderem realizar novos investimentos [...] b) Abonar juros e comissões, encargos estes estipulados previamente, as comissões correspondem à contraprestação, ou ao preço do contrato; os juros equivalem à remuneração do capital. Como é sabido, o mútuo bancário é essencialmente oneroso. Desde a antiguidade foi permitido aos banqueiros cobrar taxas de juros e comissões superiores aos máximos previstos em leis nos contratos comuns [...] c) Amortizar o valor segundo os prazos estabelecidos. O empréstimo bancário ou financiamento, em geral, deve prever o tempo de devolução do capital e dos encargos, bem como a forma de amortização. Ou seja, se tais obrigações serão cumpridas em um só ato, ou se o adimplemento se efetuará em várias quotas, mediante prestações amortizáveis [...] d) Permissão ao banco para realizar qualquer tipo de verificação ou comprovação das atividades atendidas pelo valor emprestado. Assiste ao banco, também, o direito ao exame dos livros comerciais ou contábeis e de toda a documentação existente e referente à empresa ou mutuário [...] [10]

  

O mútuo bancário se convenciona a prazo certo, sendo o fator temporal é essencial, porquanto serve de base para o cálculo da incidência dos juros, correção ou comissão pelos bancos, razão pelo qual é de suma importância a omissão do prazo. Ressalta-se que o novo Código Civil[11], em seu artigo 592, inciso II, manteve a presunção do prazo de trinta dias se o mútuo envolver dinheiro, quando as partes não convencionarem de forma expressa, contendo a regra relacionada com a duração da operação.[12]

  

Luz enumera os casos em que ocorre o vencimento antecipado da dívida:

Ocorre vencimento antecipado da dívida: a) na falência ou insolvência do mutuário; b) se os bens que deu em garantia do empréstimo forem penhorados na execução de outro credor; ou c) se o mutuário, tendo sofrido modificação para menor em seu patrimônio, capaz de comprometer a solvabilidade da dívida, sendo-lhe exigida garantia da restituição nada responder, ou, ainda que respondendo, não oferecer as garantias solicitadas. Bastará, para tanto, notificar-lhe, dando-lhe ciência da exigência e prazo para cumprir as providências solicitadas, sendo razoável o de 30 dias.[13]

  

Assim como o prazo, os juros também devem ser previamente estipulados. Tratam-se de juros compensatórios ou retributivos, devidos em matéria mercantil desde o tempo do desembolso, ainda que não estipulados. Dado o caráter mercantil do contrato, é aceitável a convenção tácita de juros. Quanto à fixação do patamar de juros, o artigo 4º, inciso IX, da Lei 4.595/64, atribui ao Conselho Monetário Nacional a competência para atribuir a alíquota das taxas de juros de operações ou serviços bancários. 

  

A liberdade para que se pactuem os juros segue conforme o termômetro da economia, a solidez da instituição que contrata, a realidade da inadimplência, enfim conforme as circunstâncias objetivas e subjetivas que se mesclam em cada operação bancária a ser contratada.[14]

  

Outra questão a ser abordada, é a da possibilidade, ou não, do mutuante receber a devolução do valor emprestado antes do prazo acordado, com a redução proporcional do pagamento dos juros e demais encargos.

  

Acerca do tema, Coelho ilustra interessantes ensinamentos:

[...] O pagamento antecipado, com a redução de juros e encargos, embora reinvista o banco na disponibilidade dos recursos, frustra, ainda que parcialmente, essa legítima expectativa do mutuante. Reduz-se, em outros termos, o preço da mercadoria que o banco negocia – os juros sobre o dinheiro posto à disposição do cliente. Existe, assim, um conflito entre os interesses dos contratantes: enquanto ao mutuário interessa ter o direito de antecipar a liquidação da dívida, mediante redução proporcional dos juros e encargos, para o mutuante, em geral, não há interesse em retomar a disponibilidade dos recursos emprestados antecipadamente e receber menos do que havia contratado. Dependendo do regime jurídico aplicável ao mútuo bancário, varia o interesse legalmente prestigiado. O direito comercial tutela o do mutuante e fixa a regra de que a devolução do valor emprestado antes do prazo estabelecido em contrato, por acordo entre as partes, somente pode ocorrer com a concordância do banco. Se o contrato de mútuo é omisso quanto à possibilidade de o mutuário obter a redução proporcional dos juros e encargos em decorrência do pagamento antecipado e a relação é interempresarial, o direito não existe. Todavia, se o contrato está sujeito ao regime de proteção do consumidor, a lei tutela o interesse do mutuário, e não do mutuante: o art. 52, § 2º, do CDC estabelece que o mutuário pode proceder à liquidação antecipada do devido ao mutuante, com direito à redução proporcional de juros e demais acréscimos.[15]

  

Pelo que se denota, o mutuário empresário não tem o direito de antecipar a devolução do dinheiro com redução proporcional de juros e encargos, a menos que expressamente previsto no instrumento contratual ou caso se aplique o Código de Defesa do Consumidor ao contrato.

  

Sobre a forma dos contratos de empréstimo bancário, o mesmo se realiza por meio de documento escrito, público ou particular, mais comum a última forma. Não estão obrigados a uma forma solene.[16] O instrumento público se impõe quando o contrato estiver com garantido por hipoteca. Via de regra, suas cláusulas vêm discriminadas com a estipulação dos juros, comissões, taxas, garantias, obrigações, prazo, modo de pagamento, causas de vencimento antecipado etc.

  

Usualmente, o contrato vem acompanhado de um título de crédito, tal como uma nota promissória, a fim de facilitar o protesto no caso de inadimplemento. Entretanto, o seu valor estará subordinado à exigibilidade do montante estipulado no contrato e à validade deste. No caso de execução, a instituição bancária opta por um ou outro título. Caso for executado o título acessório, o valor não poderá destoar do montante contratado no pacto.[17]

  

Em algumas situações a legislação proíbe a contratação do mútuo ou qualquer modalidade e concessão de crédito.

  

O artigo 34 da Lei n. 4.595/64 proíbe que as instituições financeiras concedam mútuo nas seguintes hipóteses:

I – a seus diretores e membros dos conselhos consultivo ou administrativo, fiscais e semelhantes, bem como aos respectivos cônjuges;

II – aos parentes, até segundo grau, das pessoas a que se refere o inciso anterior;

III – às pessoas físicas ou jurídicas que participem de seu capital, com mais de 10%, salvo autorização específica do Banco Central do Brasil, em cada caso, quando se tratar de operações lastreadas por efeitos comerciais resultantes de transações de compra e venda ou penho de mercadorias, em limites que forem fixados pelo Conselho Monetário Nacional, em caráter geral;

IV – às pessoas jurídicas de cujo capital participem, com mais de 10%;

V – às pessoas jurídicas de cujo capital participem com mais de 10%, quaisquer dos diretores ou administradores da própria instituição financeira, bem como seus cônjuges e respectivos parentes até o segundo grau.

  

Buscam as vedações legais o aperfeiçoamento do grau de segurança e transparência da operação, sem que se beneficie de modo direto pessoas impedidas, as quais em tese manteriam um privilégio frente ao mercado de crédito. Assim, a vedação se coloca como regra de ordem ética e, evidentemente, de transparência, evitando-se, ainda, operações irregulares entre grupos financeiros e econômicos, que levam à ruína a liquidez do sistema financeiro.

  

Destarte, por tudo isso devem as instituições financeiras estar cercadas de regras que contribuam para a excelência tanto do seu aprimoramento interno, quanto com seus clientes.

  

  

Acerca da distinção entre o mútuo bancário e o financiamento, neste ocorre a obrigação de conferir ao dinheiro emprestado uma determinada finalidade. No caso de financiamento, o mutuário não é inteiramente livre para destinar os recursos tomados, devendo obedecer à finalidade pactuada no contrato. O banco, por vezes, tem o direito contratual de proceder a vistorias que confirmem o correto direcionamento do dinheiro.

  

Por conta disto, conforme esclarece Coelho[18], uma das razões desta checagem por parte das instituições bancárias é que “há crédito bancário subsidiado por programas governamentais para o fomento de determinadas atividades econômicas, como no crédito agrícola, ou destinado ao equacionamento da questão habitacional”. Em casos como este, não tem os bancos apenas o direito, mas o dever de assegurar o destino adequado dos recursos objetos de financiamento. Aliás, conforme o artigo 20 da Lei n. 7.492/86, é crime contra o sistema financeiro nacional aplicar em finalidade diversa da prevista em contrato os recursos provenientes de financiamento.

  

Quanto à diferença entre o mútuo bancário e os contratos de abertura de crédito, vê-se que nesta o banco põe certo montante em dinheiro à disposição do cliente, que pode ou não utilizar esses recursos. O cliente apenas paga juros e encargos caso lance mão do crédito aberto em seu favor. [19]    

  

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[1]

RIZZARDO, Arnaldo. Contratos de Crédito Bancário. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 18.

[2]

BRASIL. Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Lex: Código Civil e Legislação Esparsa. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003 p. 334.

[3]

COELHO. Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 4. ed. São Paulo: Editora Saraiva. 2003. 3 v. p.122.

[4]

LUZ, Aramy Dornelles da. Negócios Jurídicos Bancários: o banco múltiplo e seus contratos. 3. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2005. p. 117. 

[5]

RIZZARDO, Arnaldo. Contratos de Crédito Bancário. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 18.

[6]

ABRÃO, Nelson. Direito Bancário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 94.

[7]

LUZ, Aramy Dornelles da. Negócios Jurídicos Bancários: o banco múltiplo e seus contratos. 3. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2005. p. 118. 

[8]

LUZ, Aramy Dornelles da. op. cit.  p. 118.

[9]

RIZZARDO, Arnaldo. Contratos de Crédito Bancário. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 38.

[10]

Ibid., p. 44.

[11]

BRASIL. Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Lex: Código Civil e Legislação Esparsa. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003 p. 334.

[12]

ABRÃO, Nelson. Direito Bancário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 96.

[13]

LUZ, Aramy Dornelles da. Negócios Jurídicos Bancários: o banco múltiplo e seus contratos. 3. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2005. p. 119.

[14]

ABRÃO, Nelson. Direito Bancário. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 100.

[15]

COELHO. Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 4. ed. São Paulo: Editora Saraiva. 2003. 3 v. p.125.

[16]

BULGARELLI, Waldirio. Contratos Mercantis. 9. ed. São Paulo: Atlas, 1997. p. 605.

[17]

RIZZARDO, Arnaldo. Contratos de Crédito Bancário. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 46.

[18]

COELHO. Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 4. ed. São Paulo: Editora Saraiva. 2003. 3 v. p.126.

[19]

Ibid., p.126.

* Crimes Tributários Provenientes de Dificuldade Financeira do Contribuinte Empresário

  É majoritária a jurisprudência no sentido de que, uma vez efetivamente comprovada dificuldade financeira com relação ao acusado de não recolher ou recolher montante a menor de tributos, terá o mesmo decretada a sua absolvição, com base no artigo 386, V ,do CPP, por se configurar causa de excludente de ilicitude, em razão da inexigibilidade de conduta diversa.

Conforme se extrai da doutrina aplicável à espécie:

“[...] há que se estabelecer se a ação que se quer punir pode ser atribuída à pessoa do acusado, como algo realmente seu, ou seja, derivado diretamente de uma ação (ou omissão) que poderia ter sido por ele de algum modo evitada. Essa possibilidade de evitar, no momento da ação ou omissão, a conduta reputada criminosa é decisiva para a fixação da responsabilidade penal, pois, inexistindo tal possibilidade, será forçosa a conclusão de que o agente não agiu por conta própria [...] chega-se à conclusão que não age culpavelmente – nem deve portanto ser responsabilizado pelo fato – aquele que, no momento da ação ou omissão, não poderia, nas circunstâncias, agir de outro modo, porque, dentro do que nos é comumente revelado pela humana experiência, não lhe era exigível comportamento diverso. A inexigibilidades de outra conduta é, pois, a primeira e mais importante causa de exclusão da culpabilidade” (TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 327-328).

         Desta feita, desde que comprovada a inexistência de dinheiro para recolher aos cofres do Fisco, caracterizada estará a hipótese de inexigibilidade de conduta adequada, não devendo, assim, ser responsabilizado pelo fato.

           A teor do que se denota do artigo 156 do CPP, ao órgão acusador incumbe provar a realização do fato criminoso e ao acusado, por sua vez, provar eventual causa de excludente da tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade ou extintiva de punibilidade.

          Neste sentido, veja-se o posicionamento do egrégio TRF da 4ª Região:

“O contribuinte só se exime do recolhimento das contribuições de lei em prejuízo da receita pública, caracterizando a excludente de inexigibilidade de conduta diversa, em casos excepcionalíssimos, quando a prova documental é incontestável e amplamente demonstrativa das dificuldades financeiras da empresa” (ACR n. 96.04.17777-0/PR, Rel. Juiz Gilson Dipp, DJ de 07.05.1997, p. 31).     

           Destarte, vê-se que uma vez comprovada a inexistência de capital, sendo o contribuinte pessoa jurídica, tendo ele optado por satisfazer os salários dos seus empregados, resta límpida a presença da causa de exclusão de culpabilidade. Portanto, sendo concreta a indisponibilidade de capital, incumbe ao empregador/contribuinte satisfazer as verbas salariais, sacrificando o recolhimento dos tributos.

             Na hipótese de restar evidenciada a impossibilidade de cumprir os compromissos primários do empreendimento, é inconcebível exigir outra conduta do empresário que não a ausência de recolhimento das parcelas descontadas dos empregados, no caso de contribuição previdenciária.

Na mesma esteira, corrobora o TRF da 4ª Região:

“Penal. Omissão de Recolhimento de Contribuições Previdenciárias. Inexigibilidade de Conduta Diversa. Dificuldades Financeiras Comprovadas. Intervenção do Estado na Economia e Violação aos Princípios da Livre Iniciativa e do Regime Capitalista. Inocorrência. Não há como deixar de reconhecer a excludente de culpabilidade consistente na inexigibilidade de conduta diversa, tendo em vista que restaram comprovadas, no feito, as dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa na época em que o acusado era responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, tendo o réu demonstrado, portanto, sua conduta exculpável” (ACR n. 2002.04.01.049680-1/SC, Rel. Des. Fed. Fábio Rosa).

          Há de se ressaltar que não cabe analisar se houve má administração da empresa, pois o crime discutido não é o de má administração, mas de não-recolhimento de tributos. Condenar o réu apenas porque não soube gerenciar com eficiência a sociedade empresária seria criar um novo tipo penal, o que não é permitido ao menos ao Poder Judiciário.    

          Outro ponto a se sublinhar é que, quando se levanta a tese de dificuldades financeiras, esta deve ser devidamente comprovada pelo contribuinte.

           O mesmo TRF da 4ª Região, por outro tanto, já deixou de reconhecer a excludente de ilicitude por tal motivo:

“Incomprovada, pela defesa, a ocorrência de dificuldades financeiras, não se caracteriza a excludente de inexigibilidade de conduta diversa” (ACR n. 96.04.21307-5/PR, Rel. Juiz Gilson Langaro Dipp, DJ de 20.08.97, p. 65239).

        Mesmo que a empresa pessoa jurídica esteja passando por dificuldades financeiras, caso os seus representantes ostentem montantes suficientes ao pagamento dos tributos, entende-se que devem desfazer-se de parte, ao invés de praticar o crime, inocorrendo, consequentemente, causa de exclusão de ilicitude.

        Assim, como explicitado, é majoritária a jurisprudência no sentido de que caso configurada a dificuldade financeira do contribuinte de recolher o tributo, mormente quando se tratar de contribuinte que exerce empresa, se este estiver usando o escasso capital para pagamento de salários de funcionários, aplica-se a excludente de inexigibilidade de conduta diversa.

        Portanto, a constatação da apuração das “dificuldades financeiras” do contribuinte deve partir do próprio Órgão Acusador antes mesmo do oferecimento da denúncia, diferenciando, assim, aqueles que de modo intencional e nocivo esfacelam os cofres públicos dos que realmente encontram dificuldades de recolher tributos face às complexas dificuldades provenientes do sistema econômico capitalista.

           Por fim, reforçando o entendimento explanado, transcrevo importante trecho do voto do Minsitro do STJ Felix Fischer, por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 714.327 – RJ:

“Tratando-se de crime omissivo, cuja apuração circunscreveu-se ao âmbito administrativo de levantamento de débito, sem maiores indagações sobre pressupostos de crime desta natureza, parece-me um tanto insustentável proferir decreto condenatório nestas condições.

A questão não está restrita a uma simples constatação de quem seja o gerente da empresa e da existência do débito previdenciário. Afinal, não se pode ignorar os diversos problemas pelos quais vêm passando vários setores produtivos da economia nacional, principalmente os pequenos e médios empresários, que nos últimos anos sofrem com os reflexos das políticas adotadas.

São sistemas econômicos e monetários que mudam a todo instante, concorrência com a crescente economia informal, com a importação de produtos cujo custo em seus países de origem são baixíssimos devido à mão de obra quase escrava que os produz etc.

Portanto, diante desse contexto, cabe aos órgãos da persecução penal identificar, com precisão, quais os casos que se amoldam a isto, e quais aqueles que situam-se realmente no âmbito da nociva sonegação criminosa das contribuições. Mas, a meu sentir, a instrução criminal não foi capaz de realizar essa tarefa.”

* Breves apontamentos sobre as inovações trazidas pela Lei 11.382/06.

      Finalizando, momentaneamente, as abordagens acerca dos novos “procedimentos de execução”, seguem-se apontamentos de alguns aspectos inovadores no tocante à execução dos títulos extrajudiciais. 

      Após o advento da Lei n.º 11.232/05, que regulou novo procedimento para execução dos títulos judiciais, dando continuação à reforma do Código de Processo Civil, foi promulgada a Lei n.º 11.382/06, que trouxe inovações no escopo de dar maior efetividade à prestação jurisdicional, a fim de que o bem da vida a que o credor tem direito, por força de título executivo, fosse-lhe entregue em tempo e modo adequados.

      Em que pese o lamentável veto presidencial dos dispositivos que revolucionariam a execução deflagrada sobretudo em face daqueles que muitos bens possuem, mas que descumprem suas obrigações pela facilidade e bel prazer de se enriquecerem ainda mais às margens da segurança jurídica nos negócios, a Lei n.º 11.232/05 apresentou salutares modificações com a finalidade de trazer a quem de direito, de modo mais ágil e menos custoso, aquilo que lhe é devido em virtude de obrigações geradoras de títulos executivos extrajudiciais.

      A modificação do artigo 652, caput, do CPC, que do simbólico prazo de 24 (vinte e quatro) horas foi alterado para 03 (três) dias, proporcionou ao devedor melhores condições, devido ao maior lapso temporal, para que o devedor busque mecanismos para adimplir o débito. Outra alteração no § 1º do referido dispositivo confere atribuição ao oficial de justiça para que, na hipótese de não quitação do débito no prazo de 03 (três) dias pelo devedor, seja procedida, de imediato, a penhora de bens, bens estes que poderão na própria inicial da execução serem indicados pelo credor (CPC, art. 652, § 2º). Os parágrafos 4º e 5º do mesmo dispositivo também trazem modificações dignas de aplausos, pois com o advento da recente Lei torna-se dispensável a intimação pessoal do executado, requisito este que outrora era utilizado como artifício pelo devedor, que se escusava da intimação pessoal, atrasando a fase expropriatória.

      Ademais, inovações tais como a penhora on line, a alienação de bens por particular credenciado, aliando ainda com a evolução a legislação no tocante ao procedimento de arrematação e adjudicação do bem agilizaram a entrega daquilo que é devido ao exeqüente.

      Buscando tornar mais efetivo o processo de execução de título extrajudicial, a oposição de embargos do devedor em regra não suspende mais a execução (CPC, art. 739-A), evitando a interposição de embargos meramente protelatórios, o que na hipótese de tal constatação pelo Julgador, poderá o executado arcar com o pagamento de multa de até 20% do valor em execução (CPC, art. 740, par. único).

      Diante desse contexto, em consonância com o artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal, o qual confere o direito a um processo em tempo razoá vel, a Lei n. 11.382 veio a inovar – e para melhor – a busca do credor por aquilo que lhe imediatamente interessa, ou seja, a entrega do bem da vida.

* À luz das reformas introduzidas pela Lei 11.232/05, é aplicável a regra do artigo 475-J do CPC, em especial no tocante a aplicação da multa de 10%, para as execuções de débito alimentar? Como compatibilizar a questão acima com a regra do artigo 620 do CPC?

  No tocante às sentenças que determinam a prestação de alimentos, diante da evidente eficácia condenatória, fica reconhecida a obrigação de pagar quantia certa, prevista no artigo 475-J, do Código de Processo Civil. Assim, para os débitos mais antigos, anteriores a 03 (três) meses da data do ajuizamento da execução (CPC, art. 732), a fim de adimplir a obrigação, aplica-se o “cumprimento da sentença”, consoante artigo 475-I e seguintes do Diploma Processual Civil, cuja redação foi dada pela Lei n.º 11.232/05.   

Assim, em que pese boa parte da doutrina não admitir a aplicação da Lei n.º 11.232/05 para a cobrança de débitos decorrentes de prestação alimentícia (Neste sentido: Humberto Theodoro Júnior e Araken de Assis) – sob o fundamento de não ter havido revogação expressa e nem, tampouco, alteração no Capítulo V do Titulo II do Livro II, do Código de Processo Civil, que versa acerca “Da Execução de Prestação Alimentícia”, bem como não ter havido referência à obrigação alimentar nas novas regras de “cumprimento de sentença” –  entendo que deva ser aplicado o artigo 475-J do Código de Processo Civil, com a conseqüente aplicação da multa de 10% (dez porcento) para as execuções de débito alimentar anteriores aos 03 (três) meses da data da execução.  

Aliás, entendimento semelhante é o da eminente Desembargadora do TJ/RS Maria Berenice Dias ao afirmar que “os alimentos podem e devem ser cobrados pelo meio mais ágil. O fato de a lei ter silenciado sobre a execução de alimentos não pode conduzir à idéia de que a falta de modificação dos arts. 732 e 735 do CPC impede o cumprimento da sentença. A omissão não encontra explicação plausível e não deve ser interpretada como intenção de afastar o procedimento mais célere e eficaz logo da obrigação alimentar, cujo bem tutelado é exatamente a vida” (in “Execução dos alimentos e as reformas do CPC”. Disponível em http://www.tex.pro.br/wwwroot/00/070114execucao.php. Acessado em 17.01.2008).  

Destarte, mera omissão e descuido do legislador, por não ter revogado o artigo 732, in fine, e o artigo 735, ambos do Código de Processo Civil, não possuem o condão de excluir a incidência da Lei n.º 11.232/05 das execuções relativas ao crédito alimentar.    

Há de se ressaltar que a nova forma de execução de alimentos, ainda que comparada à antiga forma, não traz qualquer prejuízo ao devedor, eis que, nos termos do artigo 475-L do Código de Processo Civil, o executado pode opor impugnação, sendo-lhe garantido, com amplitude, o direito de defesa, mormente porque ainda aceita, também, as objeções/exceções de pré-executividade, não havendo que se falar, portanto, em incompatibilidade com o disposto no artigo 620 do Código de Processo Civil, no qual prevê que a execução realizar-se-á de modo menos gravoso ao devedor.

Por fim, importante consignar que cobrança dos débitos alimentares relativos aos últimos 03 (três) meses anteriores à propositura da execução,  exercitada nos termos do artigo 733 do Código de Processo Civil e Súmula 309 do Superior Tribunal de Justiça, não se aplica a multa de 10% (dez por cento) prevista no artigo 475-J do referido Diploma Processual, posto que já existe meio de coerção própria – prisão civil – permitida pelo artigo 5º, inciso LXVII, da Constituição Federal.

* A Lei 11.382/06 colocou fim ao cabimento das objeções de pré-executividade como forma de defesa do executado nas execuções fundadas em título executivo extrajudicial?

 A Lei n.º 11.382/06, que instituiu novo procedimento para execução dos títulos executivos extrajudiciais, expressamente estabelece meios de defesa do executado, tais como os embargos à execução (novo artigo 736 do Código de Processo Civil), embargos à adjudicação, à alienação ou à arrematação fundado em nulidade da execução ou em causa extintiva da obrigação, desde que superveniente à penhora (novo artigo 746 do Código de Processo Civil). No entanto, dúvida persiste no que concerne às objeções de pré-executividade, meio de defesa do devedor, criado pela doutrina e aceito pela jurisprudência, costumeiramente utilizado no antigo “processo de execução” dos títulos executivos extrajudiciais. 

Para analisar a possibilidade de cabimento das objeções de pré-executividade diante do novo ordenamento processual, oportuno destacar, inicialmente, ainda que a Lei  n.º 11.382/06 vise a maior celeridade da prestação jurisdicional, a fim de que o credor receba, o quanto antes, o bem da vida a que tem direito proveniente de título executivo, em consonância com a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de tramitação do processo (CF, art. 5º, inciso  LXXVIII), necessário se faz a contraposição da celeridade com os  princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesas (CF, art. 5º, incisos LIV e LV). 

Nesse contexto, por meio de simples análise dos princípios elencados na Carta Magna, verifica-se que, em que pese a inédita eliminação da exigência de prévia penhora para a oposição de embargos pelo executado (CPC, art. 736), continua presente o instituto da objeção na execução (“exceção de pré-executividade”). 

Não é novidade, até mesmo antes da entrada em vigor da Lei  n.º 11.382/06, que por meio das objeções de pré-executividade podem ser abordadas a qualquer tempo durante a execução questões relativas ao pagamento ou qualquer outra forma de extinção da obrigação, tais como compensação, confusão, novação, consignação, remissão e dação, desde que sejam de pronto demonstradas e prescindidas de produção de prova; bem como matérias de ordem pública, ou seja, que devem ser conhecidas de ofício pelo juiz. Deste modo, distinta dos embargos previstos nos artigos 736 e 746 do Código de Processo Civil, que se submetem a prazo preclusivo para interposição, ainda é a objeção instrumento útil e eficaz – ponto sobre o qual discordo daqueles que, data venia, entendem que com a entrada em vigor da Lei n.º 11.382/06 as objeções de pré-executividade perderam interesse processual – para os casos em que são argüíveis matérias que poderiam ser conhecidas ex officio pelo Julgador após já decorrido o prazo para embargar, ressalvando-se aí as teses rejeitadas por sentença de mérito nos embargos. 

Outro aspecto a ressaltar é o de que, com a desvinculação dos embargos do devedor em relação à penhora, na hipótese da constrição ser realizada após o decurso do prazo para oposição de embargos, teria o executado que absurdamente aguardar até o momento da expropriação do bem (por arrematação, adjudicação ou alienação) para que pudesse opor os embargos previstos no artigo 746 do Código de Processo Civil, ou seja, não seria razoável e estar-se-ia ferindo os princípios do contraditório e ampla defesa do executado, pois matérias de ordem pública, que poderiam ser reconhecidas antes da expropriação do bem penhorado, seriam decididas apenas após a res estar nas mãos do credor ou de terceiros, o que iria de encontro, inclusive, com os princípios da economia, da efetividade, da instrumentalidade e do favor debitoris (artigo 620 do Código de Processo Civil). Destarte, nestes casos, salutar a sobrevivência da objeção, para que desde logo o devedor tenha a oportunidade de argüir o defeito, no intuito de que seja evitada a realização de atos desnecessários e custosos às partes e ao Poder Judiciário. 

Assim, em respeito aos princípios basilares esculpidos na nossa Constituição Federal, os quais estão acima de qualquer outro ordenamento legal, bem como até mesmo em homenagem à efetividade e instrumentalidade do processo, porquanto entendo que a permanência da objeção na execução não é, por si só, a causa da demora da entrega do bem da vida ao credor, filio-me ao entendimento de que a Lei n.º 11.382/06  não colocou, de nenhum modo, fim ao cabimento das objeções de pré-executividade como forma de defesa do executado nas execuções fundadas em título executivo extrajudicial. 

* Bem-vindo!

Trata-se de espaço destinado à exposição do pensamento do autor, no intuito de que suas idéias sejam compartilhadas, debatidas e, até mesmo, rebatidas, pelos visitantes. O autor, que possui formação jurídica, por questões óbvias, portanto, abordará os temas aqui colocados, especialmente, sob a ótica do Direito. No entanto, por ousadia, não deixará de opinar acerca de tópicos relativos ao dia-a-dia, sejam eles sociais, econômicos, financeiros, culturais e políticos.

Colaborem  discordando, corroborando, criticando, enfim! Sejam muito bem-vindos!

 FELLIP STEFFENS.